Sobre Perícias nos processos judiciais que envolvem a invalidez ou incapacidade

Estamos desenvolvendo algumas teses no campo do Direito Previdenciário, mais especificamente em relação às Perícias que são realizadas nos processos judiciais que envolvem a invalidez ou incapacidade. Trata-se de situação delicada, e que, como temos sustentado em tais processos, muitas vezes são o fator preponderante para o resultado do mesmo.
Ou, como também viemos sustentando, se não se tomar cuidado, a Coisa Julgada (que é a força da sentença) é determinada pelo profissional que realiza a perícia, e não pelo juiz da causa. Questão central, e muito mal compreendida, é a que diz respeito com a natureza da perícia de avaliação da (in)capacidade, pois este ato vem sendo constantemente deturpado, de tal sorte que o que se realiza na verdade é uma avaliação clínica, e não de capacidade laboral.
Ora, a avaliação da capacidade para a “atividade habitual”, qual seja, para o trabalho que o segurado realiza para se manter e manter sua família, pressupõe que o perito conheça adequadamente a atividade, o que, de ordinário, não ocorre. Daí o erro de considerar que seja o médico o profissional talhado para tal avaliação.
Os longos anos de estudo e a prática clínica jamais substituirão o conhecimento real das atividades, aquele conhecimento de quem, pelo menos uma vez na vida, sustentou-se do trabalho em atividades similares às avaliadas. Atendo a isso, o Conselho Federal de Medicina, e mais recentemente o próprio INSS, editaram Resoluções: o CFM há bastante tempo determina que os médicos que façam avaliação laboral compareçam aos locais de trabalho, e o INSS determinou

que seus peritos façam o mesmo, sempre que tiverem que relacionar um quadro (doença) com o trabalho realizado pelo segurado.
Os peritos judiciais jamais comparecem ao local de trabalho, e via de regra confundem a avaliação laboral com exame clínico. Assim, distanciados anos luz da realidade, pois o médico dedica-se ao estudo teórico e à prática clínica desde cedo, não consegue reproduzir em consultório as manobras equivalentes aos movimentos laborais com carga, pois não os conhece.
Daí a nossa defesa no sentido de que, uma vez existente diagnóstico clínico acerca de patologia ortopédica instaurada no organismo do segurado, não será o médico o profissional habilitado para a realização da avaliação laboral, mas sim o Fisioterapeuta Sim, este mesmo, o profissional a quem o médico envia seu paciente, para que lhe sejam restituídos os movimentos ou aprimorada a motricidade necessária para melhorá-los.
Já estamos colhendo alguns frutos na defesa desta tese, o que é extremamente importante no contexto marcado pelos aspectos acima levantados, e pelo fato de que rareiam os médicos que aceitam atuar como peritos judiciais.
É de se observar que a ampliação do leque dos profissionais que são nomeados para as avaliações de capacidade laboral areja o setor, insere novas perspectivas, e acima de tudo poderá desinstalar a “profissionalização” de profissionais que, por carecerem de pacientes que os procurem para tratamento, passam a viver da realização de perícias judiciais, ainda que sejam profissionalmente inscientes e incapazes.

SOBRE DIGNIDADE HUMANA:

Às vezes eu gostaria de saber onde fica um poço, do qual certos grupos bebem a água que os faz, ao mesmo tempo, em vasto território, sem sequer se conhecerem, ter posições e pensamentos semelhantes. No meio jurídico conhecem-se pensamentos tristemente arraigados, tal qual árvores centenárias, com a diferença de que estas fazem sombra, na maior parte das vezes produzem bons frutos e servem ao bem estar: agem consoante a Natureza, em prol da dignidade humana e animal em geral. Mas certos pensamentos jurídico, traduzidos em veros princípios, estranhamente sustentam-se sobre terreno lodoso, movediço e inconcebível. Dou-lhes um exemplo: os atos administrativos, em princípio, reputam-se verdadeiros (existem variações na expressão, como quando se diz que gozam da presunção de serem adequados, legítimos ou corretos). Esta postura cria uma casta, qual seja a dos funcionários públicos quando agem em nome da administração, que se contrapõem à inteligência somada e acumulada pelos demais cidadãos: advogados, médicos, cientistas, filósofos, agricultores, diaristas e assim por diante. Se a administração disse, em princípio isso é verdade. Se o funcionário público, no exercício de seu cargo o afirmou, somente robusta prova em contrário poderá desdizê-lo. E a partir disso não se pensa, parecendo que pensar, raciocinar, dói demais e demanda muito tempo. Nos processos judiciais, quando se invocam tais princípios, a casta pública sobrepõe-se à sociedade inteira (então reles) que a mantém no cargo e a remunera. E nada obstante a Constituição Federal esteja recheada de princípios humanos, sociais e de efetiva proteção das pessoas, tal qual ocorre com os vários Acordos Internacionais dos quais o Brasil é signatário, a Dignidade Humana, a condenação da tortura e dos maus tratos, têm 

que ceder espaço para a presunção – dita relativa, mas que passa a ser absoluta na prática, por muitos meses – da legalidade, da legitimidade e da pertinência dos atos da administração. Tenho a impressão de que a água do poço referido no início, ensina que os Princípios Constitucionais, tal qual a sociedade em geral, são inferiores hierarquicamente à casta da administração pública. E assim sendo, quando o serviço de perícias do INSS diz, contra variada gama de provas documentais e de evidências indesmentíveis, que determinado segurado está em perfeitas condições para trabalhar, a condenação da indignidade humana e da tortura, ainda que sejam basilares do Estado Democrático de Direito, devem dobrar os joelhos perante a administração pública. Este fenômeno voltou à cena, com a extrema dificuldade que sentimos para por pessoas realmente sem capacidade de trabalho, liminarmente, de volta ao benefício do auxílio-doença. Já o vimos em inúmeras oportunidades ao longo dos tantos anos de atuação como advogado, e ele vai, e depois volta, seguramente de acordo com as propriedades da água do poço. Estaria eu falando da falta de lisura dos Nobres Juízes e Desembargadores? Claro que não. Mas sim da interferência sutil, imperceptível aos desavisados, sorrateira, insinuante e maquiavélica do sistema. Este fala por muitos canais, e penetra nas mentes a partir da crítica aparentemente inocente, da conversa ao pé do ouvido com as pessoas certas e que têm a capacidade de formar a opinião de grandes grupos: é esse o poço, no qual tantos bebem, sem ao menos percebê-lo. Daí que, esmaga-se a dignidade das pessoas, submetem-se as pessoas à tortura de sobreviverem longos períodos na penúria, tudo em nome a presunção – provisória, é claro – de que a administração, em princípio, está certa.

DR. IRACILDO BINICHESKI - DR. RÉGIS LUIS WITCAK - DRA. ROSELEIDE BINICHESKI Rua Osvaldo Cruz, 966 - Três de Maio - RS - F. (55)3535-2467 Atuação nas áreas do Direito Previdenciário, Administrativo, Tributário e Civil visite o Blog pessoal de Iracildo Binicheski: http://blogdoiracildo.blogspot.com.br

A ANÁLISE DOS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS

Em 27/02/1973, tendo “largado o cabo da enxada” na véspera, fomos provocados com a responsabilidade pelo setor de RH de uma empresa desta cidade de Três de Maio. Foi nosso primeiro contato efetivo, na prática, com a Previdência Social.

Tivemos a ventura, assim, de ver a PS se desenvolver ao longo de mais de 42 anos, passando por diversas reformas, algumas singelas e outras bastante profundas. Todas elas produziram efeitos na vida dos segurados, sendo fundamental conhecê-las e entendê-las.

Tratar da análise de Direitos Previdenciários de forma amadora, impulsiva, superficial ou singelamente para criar um processo judicial, pode ser desastroso para muitos segurados. É imperioso, por isso mesmo, que a vida produtiva do segurado seja esmiuçada com zelo, calma e conhecimento.

A recuperação de Tempos de Serviço aparentemente perdidos, a correção de distorções que causam gastos desnecessários e a reformulação e planejamento do futuro previdenciário dos segurados são tarefas possíveis e de bom resultado, quando tratadas adequadamente.

A CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS DO INSS

Até meados de 2009 os débitos do INSS para com seus segurados eram corrigidos pelo IGP-DI e sofriam a incidência de juros de mora à taxa de 1% ao mês. Com a Lei nº 11.960/09, os juros foram reduzidos para 0,5% ao mês, e a Correção Monetária passou a ser aplicada pela Taxa Referencial (TR).

Durante o restante do ano de 2009, até parte de 2013 impugnamos a nova lei, atribuindo-lhe a pecha de inconstitucional. Sem êxito perante qualquer Juiz de primeiro, de segundo e de terceiro graus, em 2013 “jogamos a toalha”, embora absolutamente convictos da clara inconstitucionalidade.

Mas eis que em 2014 o Supremo Tribunal Federal acolheu a tese da inconstitucionalidade, condenando o uso da TR e mantendo os juros de meio por cento ao mês.

O STF tomou sua decisão, mas ainda não a publicou, pelo que graça grande confusão nos meios jurídicos. Muitos pagamentos ainda vêm sendo realizados com o prejuízo do uso da TR, impondo, mais adiante, procedimentos especiais para reverter a perda na atualização dos valores recebidos.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – MP 676/2015

Vivemos um período conturbado, um tanto confuso, quando tratamos das aposentadorias por tempo de contribuição.

Ainda vigora a Lei nº 8.213/91, que no tocante à Aposentadoria por Tempo de Contribuição mantém a incidência do Fator Previdenciário. Um projeto de lei aprovado pelas Câmaras Congressuais, extinguindo-o, foi vetado pela Presidência da República, veto este que poderá ser derrubado pelo Congresso Nacional.

A MP 676/2015 já vigora, mas poderá não ser convertida em lei, o que apagaria sua existência.

Dentro desse emaranhado, especialmente considerando-se a regra segundo a qual “o segurado tem direito ao melhor benefício a que fizer jus”, é possível aos segurados perseguirem este “melhor benefício”.

Algumas cautelas são necessárias, porém, o que indica a necessidade de que seja realizada uma “varredura” na vida previdenciária dos segurados, inclusive levando-os a fazer o PLANEJAMENTO PREVIDENCIÁRIO futuro.

MINHA CARREIRA – A LINHA DO TEMPO.

Na adolescência, como é comum, desejei abraçar várias profissões. De Padre a músico, passando por agricultor e radiotécnico. Quanto à profissão de advogado, sua referência sempre me causava um misto de reverência e temor.

Lembro que por volta de meus 8 ou 9 anos de idade, meu falecido pai saiu de casa para contratar advogado a fim de recuperar crédito em tijolos, eis que fora lesado por empresa do ramo. Angustiado e sem noção de horário, pois a hora somente a sabíamos ligando o rádio, subi o cerro até a metade do caminho entre nossa casa e o “estradão”, por onde passava o ônibus, e somente sosseguei quando vi meu pai chegando.

Na minha inocência, quem tratasse com advogado corria sério risco de ser preso!

Mas, aos 15 anos de idade vivi uma experiência pessoalmente definitiva. Nossa professora de Educação Moral e Cívica (Professora Marli Dockhorn Sawitzki), numa das séries do Curso Ginasial, promoveu um Júri Simulado sobre o Divórcio, com acusação e defesa, óbvio.

As “bancas” foram sorteadas, a fim de que o processo fosse mais democrático (embora o conteúdo da disciplina fosse o de justificar a ditadura, o que provou a coragem desta professora). Fui sorteado para compor a banca da defesa do Divórcio, juntamente com dois colegas filhos da elite de Três de Maio e um cunhado de conhecidíssimo advogado desta cidade.

Estes logo trataram de combinar os trajes (casaco e gravata, casaco pelo menos, ânsia esta que me faz lembrar a preocupação máxima de nossos sempre renovados formandos: os trajes, a festa, a pompa). Só que eu jamais havia vestido um casaco, até por que não tinha um.

Na véspera do Júri Simulado, angustiado, expus minha preocupação à minha mãe, que à falta de qualquer outra solução deu-me a ideia de vestir um desproporcional casaco de meu pai. E lá fui eu, carregando um casaco com o propósito de somente vesti-lo caso não me restasse outra solução.

Para a questão central, nuclear, qual seja o conteúdo da matéria em debate, dedicara-me eu a vasculhar as velhas revistas Manchete, que nosso falecido pai pegava junto ao descarte do Bazar Garrafa para que nos aculturássemos. Mas, defender o Divórcio, naqueles idos dos anos 60, implicava em quebrar dogmas sociais, éticos e religiosos, portanto correspondia a caminhar por terreno perigoso.

Mas, caso fosse necessária a minha intervenção, minha tese estava selecionada.

Ao tomarmos assento à nossa bancada, meus ilustres pares exigiram que eu vestisse o casaco, grande, desproporcional e que me caía como a roupa de um espantalho. Mas, que outra saída me restava?

E lá estava eu, acanhado, o “colono” da banca, assistindo o pronunciamento da acusação e depois a colocação da palavra à disposição da defesa do Divórcio. Os titulares de nossa banca foram sucumbindo, um a um, pois ao iniciarem a leitura de seus arrazoados, logo percebiam que seu óbvios argumentos já haviam sido antecipadamente derrubados pela acusação.

Restei eu, que, gaguejando certamente, tremendo por certo, e acuado, passei a expor a minha tese: Se um casamento é abençoado por Deus,  e se ele ligou os cônjuges e ninguém os poderia separar, dadas as qualidades deste Ser, seguramente Ele não teria abençoado uma relação em que um ou os dois cônjuges não mais seguiam os preceitos Divinos, ou tivessem casado já com má intenção.

Ou, se a abençoou, a bênção teria sido levantada, abrindo espaço para a dissolução do matrimônio.

Aberto espaço para a réplica, seguiu-se a recusa da palavra, deixando certa a inexistência de condições para responder à tese da defesa.

Assim como percebi e estupefação de meus pares, e dos colegas em geral, pois estes jamais imaginariam que surgisse tal ângulo inovador, não, pelo menos, de minha parte, também percebi o quanto é útil tirar as viseiras, para ampliar o raio da visão acerca dos fatos, de qualquer fato.

E decidi ser advogado!

A existência de uma Professora democrática, em tempos de Ditadura, e a ânsia pelo exame multifacetário de uma questão que parecia rígida e pétrea (mas não era), direcionaram-me à advocacia, atividade que exerço a exatos 34 anos.

O campesino – Regime de economia familiar – Dupla profissão

O estudo que apresentamos é rápido e sucinto. Ainda assim tem a pretensão de abordar um tema instigante e profundo, tanto que representa situações comuns e que já renderam decisões (administrativas e judiciais) altamente injustas.
São comuns as situações de mulheres e homens do campo que em determinado momento de suas vidas exerceram, concomitantemente, as atividades rural como trabalhadores rurais, e urbana. Como atividades urbanas mais encontradiças nesta situação podemos citar a de professor, pedreiro, carpinteiro, embora possam ser citadas outras.
Sabido que no meio rural existem pequenas escolas, e que os moradores das pequenas localidades interioranas precisam construir galpões, estábulos, pocilgas, moradias e outras acessões físicas, a existência de quem se dedique a tais atividades é óbvia e necessária.
Entretanto, os atos de ministrar aulas por meio dia, ou de proceder a eventuais construções – só para ficarmos nos exemplos adotados – via de regra não têm retorno financeiro suficiente para sustentar tais trabalhadores. Assim, a realidade social e econômica encarrega-se de destacar, nas próprias comunidades, pessoas com predicados para tais atividades e que nem por isso abdicam da atuação rural.
Professoras e Professores, pedreiros e carpinteiros, formam-se a partir de cursos regulares ou de aprendizado prático, e sem que os interessados abdiquem do meio em que vivem e da sua realidade, passam a exercer dupla profissão.
Aos olhos da comunidade são trabalhadores rurais, agricultores, só que destacados pela particularidade do exercício, concomitante, do outro labor, em meia jornada, ou em atuação eventual.
Do ponto de vista previdenciário, a situação assume relevo jurídico quando estas pessoas atingem a idade da aposentadoria (55 anos, se mulher, ou 60, se homem) ou diante da ocorrência da invalidez. A informação do exercício da segunda profissão[1] invariavelmente remete ao indeferimento administrativo da aposentadoria, e, salvo raras exceções, ao indeferimento do pleito judicial.
Na vertente da negativa do benefício, sempre e sempre vem a citação do art. 11, VII, da Lei nº 8.213/91, § 1º, que dispõe, in verbis: “Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.”
A interpretação então dada ao dispositivo, é a de que a norma reclama para a caracterização do Regime de Economia Familiar o TRABALHO EXCLUSIVO e INDISPENSÁVEL para a subsistência, bem como que a terra absorva toda a força de trabalho do grupo familiar.
Ou seja, a existência de uma segunda fonte de renda resultaria na certeza de que o trabalho rural deixou de ser indispensável, e que estaria a sobrar força de trabalho, depois de cultivada a terra. E indefere-se o benefício.
Traz-se à mente, neste momento, o caso de um cidadão idoso, acima dos 70 anos de idade e doente, que sobrevive a muitos anos de uma pequena parcela de terras. Desesperançado com a situação, resolveu adquirir um veículo popular, mediante favores fiscais, a fim de explora-lo como táxi, numa pequena localidade do interior. Não se dera conta ele de que a localidade tem menos de 20 residências, e quase todas providas de veículos próprios. Mesmo provando-se testemunhalmente que o veículo permanece na garagem, pois nem ponto possui, a aposentadoria é sistematicamente negada, tanto na via administrativa, quanto na judicial.